Quelle est la différence entre optimisation, fraude et évasion fiscale ? Qu’est ce que l’abus de droit fiscal ?

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Optimisation fiscale, fraude fiscale et évasion fiscale

Une certaine « confusion » s’est depuis longtemps introduite dans l’esprit collectif, entre les notions fiscales « d’optimisation », de « fraude »,  et celle « d’évasion ». Qu’en est-il exactement ?

Quels sont les exemples  d’ « optimisation », de « fraude » et  d’ « évasion » fiscales ? Qu’en est-il aujourd’hui de la notion d’ « abus de droit fiscal » ?

Optimisation fiscale

L’ « optimisation fiscale » est un mécanisme tout ce qu’il y a de légal et créé par les pouvoirs publics  pour d’inciter les particuliers et les entreprises à réaliser certains achats ou investissements et leur permettre ipso facto d’éviter ou de diminuer leur impôt.

L’optimisation fiscale consiste souvent à utiliser des dispositifs mis en place par l’Etat, qui sont souvent « incitatifs » d’ailleurs, ou qui visent à soutenir un secteur économique (comme le bâtiment). C’est le cas de la loi Pinel ou de la loi Malraux, et de certains dispositifs permettent d’optimiser la fiscalité de son patrimoine immobilier, mais aussi professionnel et financier.

L’optimisation fiscale peut également utiliser les Optimisation fiscalefailles de la réglementation : c’est le domaine de certains cabinets spécialisés, des fiscalistes, à partir duquel un particulier ou une entreprise peut par exemple tirer profit d’une « niche fiscale » ou d’un  « régime dérogatoire ». Ces pratiques peuvent toutefois être jugées  illégales dans certaines situations, quand elles constituent un abus de droit.

Toute optimisation fiscale réussie passe avant tout par un point de sa situation personnelle. Le but recherché est d’évaluer le montant de l’impôt afin de trouver ensuite un procédé de défiscalisation adapté, d’où la nécessité d’ un bilan fiscal précis, en déterminant sa tranche d’imposition et le montant de l’impôt à payer.

Le montant qu’il est effectivement possible de défiscaliser déterminera ensuite celui des avantages fiscaux attendus, étant observé que ceux-ci sont de toutes manières plafonnés par foyer fiscal. Pour défiscaliser plus, les déductions d’impôts qui échappent au plafonnement pourront être privilégiées, ou encore des investissements dont le plafond est supérieur.

L’optimisation fiscale pour  une réduction d’impôt s’applique de la même façon pour tout le monde, alors qu’une déduction d’impôt présente un avantage fiscal proportionnel à la tranche d’imposition du contribuable. Les déductions d’impôt sont donc privilégiées par les foyers payant beaucoup d’impôts.

Fraude fiscale

Fraude fiscaleLa « fraude fiscale » consiste au contraire à contourner illégalement la loi, donc les impôts. Elle peut faire l’objet de poursuites judiciaires, lorsqu’elle porte sur un certain montant, ou sur certains impôts ou taxes (i.e. TVA), ou (et) qu’il ressort de la « qualité professionnelle » du « fraudeur », un devoir d’exemplarité non respecté !

Sur proposition de la CIF (Commission des Infractions Fiscales), la « fraude » peut faire l’objet d’un dépôt de plainte par l’administration fiscale, et depuis peu avec la quasi-disparition du « verrou de Bercy », par les juges d’instruction.

La « ligne de démarcation » entre « optimisation » et « fraude » est ténue : c’est un peu comme, sur la route, rouler dans le couloir de droite, ou empiéter par moments sur la « ligne continue »…

Un exemple est celui du « crédit d’impôt recherche » (ou CIR). Apparu en 1983 pour favoriser la recherche et le développement, il s’agit d’une réduction d’impôt (sur le revenu, ou sur l’impôt sur les sociétés) et donc d’une mesure d’optimisation fiscale.

Ces réductions d’impôt représentent plusieurs milliards d’euros chaque année ; or plusieurs études non seulement mettent en doute l’efficacité de cette mesure d’optimisation fiscale dite « incitative », mais encore suspectent les grandes entreprises de faire financer leurs dépenses de recherche et développement de cette manière, alors qu’elles pourraient se passer du CIR car capables d’autofinancer ces dépenses de recherche et développement, ce qui représenterait un usage « abusif » de ce type d’optimisation fiscale !

Evasion fiscale

évasion fiscaleConsidérée au départ comme de l’ « optimisation fiscale », l’ « évasion fiscale » est néanmoins illégale. En effet, bien qu’employant des moyens légaux, leur utilisation est considérée par le Fisc comme constituant une injustice ou un « abus de droit ». Les règles fiscales en vigueur sont appliquées, mais d’une façon jugée non pertinente.

Des exemples d’évasion fiscale peuvent se trouver dans le fait de changer de nationalité uniquement « à des fins fiscales », de  réaliser des « montages fiscaux complexes » aux seules fins d’éluder en tout ou partie l’impôt, ou bien de déplacer son activité dans un paradis fiscal, c’est-à-dire  un pays offrant des conditions fiscales plus avantageuses à l’entreprise et au contribuable, également en cas de transfert de son patrimoine dans des pays à fiscalité privilégiée.

Abus de droit fiscal

Abus de droit fiscalLa « fraude » comme l’ « évasion » fiscales, procèdent de la même intention et habileté : celle de « détourner l’esprit  des textes fiscaux  ». Ces faits sont sanctionnés par ce que l’on appelle l’ « abus de droit ».

Une nouvelle définition de l’  « abus de droit fiscal » a été donnée dans le projet de loi de finance pour 2019, objet  de nouveaux redressements fiscaux à craindre à l’horizon du 1er janvier 2020, date d’entrée en application, et source de beaucoup d’inquiétude et d’incertitudes, surtout chez les professionnels du Patrimoine, les conseils, avocats, défiscalisateurs et Conseils en gestion des patrimoines.

Jusqu’à ce jour, la définition que  donne l’article L 64 du Livre des Procédures Fiscales de l’ « abus de droit » était la suivante :

afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.

Seuls se faisaient prendre au piège de cet article, les contribuables qui appliquaient bien la loi fiscale mais qui en détournaient l’objectif, tout en se montrant  incapables de démontrer que l’opération contestée n’avait pas été effectuée dans un « but exclusivement fiscal » : dès lors, il y avait bien « fraude à la loi », car l’opération revêtait un « caractère fictif ».

Les plus habiles contournaient aisément les dispositions de l’article L 64 précité, par la constitution d’un ensemble de preuves démontrant la « non-exclusivité fiscale » de l’opération, même s’ils savaient bien eux-mêmes qu’il n’en était rien en réalité.

Or l’article 109 de la loi de finance pour 2019 vient sérieusement  modifier la définition de l’ abus de droit fiscal, en cessant de considérer la poursuite d’un objectif « exclusivement  fiscal » … au profit de la poursuite d’un objectif « « principalement  fiscal », ce qui attribue à l’administration fiscale un outil particulièrement dissuasif, car ouvrant la porte à une « interprétation » très large de cette nouvelle définition et de ce qu’il faut entendre par « objectif principalement fiscal » !

Cette nouvelle définition de l’ « abus de droit fiscal » est la suivante :

afin d’en restituer le véritable caractère et sous réserve de l’application de l’article 205 A du code général des impôts, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles

Dès lors, les actes conformes à la loi mais qui auront été réalisés avec l’objectif principal de réduire la charge fiscale du contribuable pourront faire l’objet d’un redressement fiscal pour abus de droit et fraude à la loi. L’ « abus de droit fiscal » ne résulte plus uniquement de l’objectif « exclusivement fiscal », qui subsiste dans la loi, mais également de celui « principalement fiscal », avec deux régimes de sanctions fiscales différents :

  • l’abus de droit fiscal pour motif « exclusivement fiscal » : majoration de 80% ;
  • l’abus de droit fiscal pour motif « principalement fiscal » : majoration de 40%.

La question reste posée sur les « exemples » considérés par l’administration (à compter du 1er janvier 2020) de montages ou d’opérations à motif « principalement fiscal » !

On peut en effet se demander – par exemple – si le démembrement de part de SCI et immobilier d’entreprise, ou bien la souscription d’un contrat d’assurance vie et l’optimisation de la clause bénéficiaire, ou encore des démembrements portant sur des sommes d’argent et du quasi-usufruit, constitueraient des  montages fiscaux aux motifs principalement fiscaux ?

Une telle redéfinition de l’ « abus de droit fiscal » est en tout cas susceptible de freiner considérablement les ardeurs des « spécialistes en contournement de la loi fiscale » et de simplifier le droit fiscal et les litiges fiscaux, qui portaient sur des montages toujours plus complexes.

Nous espérons que les notions d’optimisation fiscale, de fraude fiscale et d’évasion fiscale sont maintenant plus claires pour vous. N’hésitez pas à laisser des commentaires ou poser des questions dans l’espace dédié ci-dessous.

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