Qui dit flagrance, dit aussi carences. Régie par les articles L 16-0 BA et L 252 B du Livre des procédures fiscales (LPF) et par l’instruction administrative BOI-CF-IOR-60-40, la procédure de « flagrance fiscale » permet à l’administration fiscale, dans le cadre de certains contrôles, de dresser un procès-verbal des infractions que ses agents (au minimum un contrôleur) sont conduits à constater directement, et qui emporte plusieurs effets dont le plus important est que le comptable public a dès lors tous les pouvoirs, dès la notification du procès-verbal, pour engager juridiquement toutes les mesures conservatoires qui lui sont propres et ce, sans l’accord préalable d’un juge, à hauteur des montants d’impôts estimés éludés, outre les pénalités (amende proportionnelle visée à l’article 1740 B du Code général des impôts [CGI]) !
Conditions de sa mise en œuvre
La procédure de « flagrance fiscale » ne peut s’appliquer que si les deux conditions cumulatives suivantes sont remplies :
- des circonstances exceptionnelles menacent le recouvrement d’une créance fiscale ; il en est ainsi de l’existence d’un risque sérieux de non-recouvrement des impositions éludées ou compromises, par la présence d’indices laissant craindre que le contribuable ne se soustraie à ses obligations fiscales par des moyens tels que la cessation d’activité, le transfert du siège social, la disparition des biens ou des documents comptables, etc.
- des contribuables exercent une activité professionnelle pour laquelle au moins un des faits suivants est constaté :
- activité occulte ;
- activité illicite (trafic de stupéfiants ; trafic d’armes ; trafic de fausse monnaie ; contrefaçons, etc) ;
- émission de factures fictives ; fausses factures ; participation à un schéma de fraude à la TVA comme la « fraude carrousel », etc ;
- achats, ventes ou prestations de services non-comptabilisés ; logiciels comptables « permissifs » ou utilisation frauduleuse de ceux-ci ;
- infraction à la législation sociale en matière de travail dissimulé ;
- non-déclaration mensuelle répétée de TVA.
Les constatations sont établies par un agent des Finances publiques ayant au moins le grade de contrôleur des impôts, et elles peuvent tout aussi bien être établies dans le cadre :
- d’un droit de visite et de saisie ;
- de l’exercice d’un droit d’enquête ;
- d’un contrôle de TVA des entreprises relevant du RSI (régime simplifié d’imposition) ;
- de la vérification sur place de la TVA ;
- d’un contrôle inopiné
et à partir des informations fournies par d’autres administrations (pénales notamment) en matière de travail dissimulé et d’activités illicites.
Le procès-verbal est obligatoirement signé par un agent des Finances publiques ayant au moins le grade d’Inspecteur divisionnaire. Le contribuable visé par cette procédure exceptionnelle, ou son représentant légal, le signe également.
Conséquences et sanctions
Le comptable public peut donc prendre immédiatement toutes mesures conservatoires et sûretés judiciaires. Il est en outre fait application de l’amende prévue à l’article 1740 B du CGI, à savoir au minimum : 5 000 euros,
- portée à 10 000 euros quand, à la date du constat de flagrance fiscale, le chiffre d’affaires hors taxes dépasse les limites d’application du régime des microentreprises, ou si le revenu imposable dépasse le seuil de la troisième tranche du barème de l’impôt sur le revenu ;
- portée à 20 000 euros quand dans ces mêmes conditions, le chiffre d’affaires hors taxes dépasse les limites applicables au régime simplifié de déclaration à la TVA ou au RSI des exploitants agricoles (régime simplifié d’imposition) selon la nature de l’activité, ou si le revenu imposable excède le seuil de la quatrième tranche d’imposition du barème de l’impôt sur le revenu ;
- portée à 30 000 euros quand dans ces mêmes conditions, le revenu imposable dépasse la cinquième tranche d’imposition du barème de l’impôt sur le revenu.
La flagrance fiscale a pour effet de placer d’office sous le régime du réel normal d’imposition à la TVA l’année du procès-verbal de flagrance fiscale. Elle entraîne en effet l’exclusion du contribuable, du régime simplifié d’imposition ou du régime de la franchise en base pour la TVA.
Une procédure d’exception, qui donne au fisc des pouvoirs très étendus
Par dérogation au droit commun, les agents de l’administration fiscale se voient attribuer l’allongement de leurs délais de reprises (délais pendant lesquels ils peuvent revenir en arrière sur plusieurs années), ils se voient dispensés de mise en demeure préalable en situation de taxation d’office, ils peuvent dépasser la limitation de la durée des vérifications de comptabilités des PME, ainsi que la durée des ESFP (vérifications personnelles de la situation fiscale d’ensemble), et outrepasser la limite du « non-renouvellement des vérifications de comptabilité » qui constituent d’ordinaire des garanties offertes aux contribuables vérifiés.
Des voies de recours pour les contribuables visés par la « flagrance fiscale »
Tout paiement intégral des sommes dues dans le cadre de la constatation de la « flagrance fiscale » entraîne de facto l’annulation et donc la « mainlevée » des mesures conservatoires prises par le comptable public, de même que toutes garanties financières suffisantes qui sont apportées à ce dernier.
Par ailleurs, les contrevenants échappent à la majoration de 80% pour exercice d’une activité occulte, de manœuvres frauduleuses, d’abus de droit, de même qu’ils échappent à l’amende pour infraction aux règles de facturation, si le montant de ces majorations et amende n’excède pas celui de l’amende déjà visée à l’article 1740 B du même code.
Le contribuable qui peut faire valoir un sérieux doute sur la régularité de la procédure de « flagrance fiscale » ou sur la légalité des « mesures conservatoires » prises, dispose d’un délai de 15 jours à compter de la réception du procès-verbal de « flagrance fiscale », pour se pourvoir devant le juge des référés administratif (tribunal administratif), qui doit statuer dans les 15 jours. Le recours devant le juge judiciaire est également possible, selon le cas.
Lorsque le juge des référés donne tort à l’administration fiscale, sa décision entraîne la mainlevée immédiate des mesures conservatoires prises. Lorsque le contribuable reçoit une décision du juge qui lui est défavorable, il a la possibilité de porter le litige devant la cour d’appel (délai de 8 jours), voire en cassation devant le Conseil d’Etat pour violation de la loi.
La procédure de flagrance fiscale est donc un outil redoutable dont dispose l’administration fiscale pour lutter contre les fraudes les plus graves. Elle nécessite toutefois le respect d’un cadre juridique strict et proportionné aux enjeux, et suggère l’assistance d’un avocat fiscaliste pour les contribuables concernés.
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Didier Brochon
Rédacteur Expert en Fiscalité
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